“Hoy las empresas esperan mucho más de sus directores, por ejemplo, que conozcan las instalaciones, que entiendan lo que sucede en terreno, que conozcan el marco normativo aplicable, el entorno en que está inserta la empresa, que anticipen determinados riesgos en la planificación estratégica, que tengan un adecuado manejo de crisis y de eventuales conflictos de intereses, que sepan de sostenibilidad y control financiero, etc. Para esto se requiere un gobierno corporativo robusto vinculado al área de compliance de la compañía”.
Por M. Soledad Alonso Baeza *
Un fin y comienzo de año activo han tenido tanto la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como la Comisión para el Mercado Financiero (CMF). En lo que respecta a la FNE, hizo noticia al entregar el informe final del Estudio de Mercado del Gas EM06-2020, reiterando la necesidad de realizar reformas para aumentar la competencia en este mercado, lo que podría significar importantes ahorros para los consumidores tanto del gas licuado de petróleo como del gas natural.
La FNE ejerciendo su rol de promotor de la libre competencia apunta a la necesidad de implementar con urgencia cambios regulatorios y legales que fomenten una mayor competencia y eficiencia en estos mercados.
Al mismo tiempo, la FNE presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de Hernán Büchi, Banco de Chile, Consorcio y Falabella por infracción de interlocking horizontal, conducta prohibida por el artículo 3, letra d) del DL 211, que consiste en la participación de una misma persona en el cargo de director o ejecutivo relevante en empresas competidoras que registren ventas superiores a UF 100 mil en el año calendario anterior a la infracción.
A juicio de la FNE estos dobles roles facilitan la colusión y reducen la independencia entre los actores del mercado. La ley establece que el solo hecho de tener la participación simultánea en competidores es suficientemente riesgoso para ameritar una prohibición absoluta, razón por la cual basta con acreditar esta situación para que procedan las sanciones legales, sin que tenga que probarse si se produjeron efectos anticompetitivos. Tampoco es un requisito que las empresas en que se produce la participación tengan poder de mercado o posición dominante.
Por su parte, la CMF sancionó a Chilena Consolidada Seguros de Vida S.A., al expresidente del Directorio, Hernán Felipe Errázuriz, al exdirector Jorge Molina y al exgerente general José Manuel Camposano por el escándalo en los sobreprecios en las pólizas de seguros de vida y accidente firmados entre la aseguradora y los sindicatos de Codelco Nº 1, 2 y 3 de la División Chuquicamata y el correspondiente en la División Radomiro Tomic. El regulador estimó que las infracciones cometidas por la aseguradora, y los ejecutivos investigados son graves, pues no sólo afectan los legítimos intereses de quienes soportan el pago de las primas, sino que menoscaban la confianza depositada en el mercado asegurador.
Así, el expresidente del directorio (Errázuriz) y el exdirector (Molina) fueron multados por haber infringido los deberes fiduciarios que la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 41, LSA) y el Reglamento de esta (artículo 78, RSA) les impone a los directores y que implica el deber de cuidado y diligencia en el ejercicio de sus funciones y, el deber de lealtad para con la sociedad.
¿Qué tienen en común estos tres casos?
Una clara falta de armonía entre el gobierno corporativo de las compañías, la conformación de los directorios y el área de cumplimiento de estas. Aunque el concepto de gobierno corporativo es un fenómeno que está en permanente evolución, la definición actual de la OCDE nos sirve para ahondar en esta reflexión. Dicho organismo lo entiende como “el establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros actores interesados. El gobierno corporativo proporciona la estructura a través del cual se fijan los objetivos de la sociedad y se determina la forma de alcanzarlos y supervisar su consecución”.
El gobierno corporativo se nutre de dos fuentes: a) legal y reglamentaria con normas de la CMF que establecen cómo funciona la sociedad, cómo se elige a los miembros del directorio, qué información debe publicarse, etc.; y b) las buenas prácticas o soft law que, si bien no son obligatorias, deben atender al propósito directo o indirecto de colaborar en el cumplimiento de alguno de los deberes fiduciarios1. A su vez, el cumplimiento de los deberes fiduciarios se relaciona directamente con el área de compliance de la sociedad que nos indica el nivel de cultura organizacional, es decir, cuan comprometida está la compañía en identificar, evaluar, mitigar y monitorear preventivamente los riesgos normativos para evitar las malas prácticas en sus procesos operacionales agregando así valor a la sustentabilidad de sus negocios y diferenciándose de sus competidores.
Lo anterior, nos lleva a la conformación de los directorios. Tradicionalmente en Chile, por la realidad del mercado la mayoría de las grandes empresas están controladas por familias de alto patrimonio. Aunque el número de directores ha aumentado, los directorios todavía están compuestos principalmente por miembros de la familia, sus amigos y colegas, lo que hace difícil la inclusión y la diversidad, pero también se observa la necesidad de capacitar adecuadamente a los directores en un mundo empresarial de rápida transición y constante transformación.
Es un hecho que el rol y las responsabilidades de los directores de empresas ha cambiado drásticamente en los últimos años. Hay un mayor escrutinio no solo en la forma en que los directores ejercen su función por parte del regulador y de la opinión pública, sino que también en el nivel de diligencia con que actúan y adoptan sus decisiones.
Ya no basta con sentarse en el sillón del directorio para cumplir debidamente con el rol asignado. Hoy las empresas esperan mucho más de sus directores, por ejemplo, que conozcan las instalaciones, que entiendan lo que sucede en terreno, que conozcan el marco normativo aplicable, el entorno en que está inserta la empresa, que anticipen determinados riesgos en la planificación estratégica, que tengan un adecuado manejo de crisis y de eventuales conflictos de intereses, que sepan de sostenibilidad y control financiero, etc. Para esto se requiere un gobierno corporativo robusto vinculado al área de compliance de la compañía.
Quizás es el momento de considerar estos hechos como una oportunidad para transitar hacia una profesionalización de los directorios. De hecho, varias escuelas de negocios de nuestro país ofrecen cursos de capacitación para que los directores adquieran las habilidades y conocimientos que les exigen estos cargos para enfrentar con mejores herramientas las exigencias de la realidad empresarial actual. A modo de ejemplo, existe el Comité de Acreditación de Conocimientos en el Mercado de Valores (CAMV) que realiza la acreditación de conocimientos exigida por ley a quienes se desempeñan como corredores de bolsa, agentes de valores, administradoras generales de fondos, agentes comercializadores de cuotas de fondos y administradoras de carteras inscritas en el Registro de Administradores de Carteras de la CMF. Esta certificación es necesaria si se quiere desempeñar cualquiera de las actividades financieras señaladas.
En países desarrollados como Estado Unidos, es común que, para ejercer determinadas actividades o profesiones, las personas se certifiquen ante diferentes entidades. Así, existe la National Association of Corporate Directors (NACD), asociación de directores corporativos sin fines de lucro que por muchos años han estado a la vanguardia del gobierno corporativo empoderando a los directores para que se preparen para el futuro. Esto ayuda a fortalecer la confianza de los inversores y de las partes interesadas en el sentido de contar con personas en los directorios preparados y capacitados para enfrentar los desafíos empresariales en constante evolución.
La ventaja de estas certificaciones es que no discrimina a la persona de donde viene o a qué familia pertenece, sino que favorece la inclusión y la diversidad para que hombres y mujeres por sus propios méritos y capacidades sean elegibles para conformar directorios. Luego, se reducen las barreras de entrada que hasta el momento existen en nuestro país (ser hombre, haber estudiado en determinado colegio y universidad, frecuentar el mismo balneario en vacaciones, pertenecer al mismo círculo de amigos, etc.) y daría paso a una profesionalización y mejor capacitación para ejercer como director.
En consecuencia, los desafíos y riesgos que enfrentan los directores y la necesidad de robustecer los gobiernos corporativos de las empresas alineadas con sus áreas de compliance las podemos transformar en una verdadera oportunidad de mejora y minimización del riesgo de responder con el patrimonio cuando el regulador impone altas sanciones o los accionistas demandan perjuicios por no haber ejercido correctamente los deberes fiduciarios en la conducción de los negocios velando por el interés social.
Es hora de avanzar hacia allá. Es la hora del compliance en serio.
* Soledad Alonso Baeza es Abogada de la Universidad Diego Portales. Actualmente colabora en el estudio de Acevedo, Allende & Mujica Abogados. Asesora en compliance y gobiernos corporativos.
